Éditions Sorman

Pour mener à bien les travaux d’amélioration de la performance énergétique des bâtiments, les communes disposent d’un instrument juridique : le marché global de performance. L’entreprise retenue se voit confier une mission globale : elle conçoit, construit, assure la maintenance de l’ouvrage, sa rémunération dépendant en partie d’objectifs chiffrés de performance notamment en termes d’efficacité énergétique ou d’incidence écologique (art. L. 2171-3, la commande publique). Analysant la gestion de la commune de Gardannes, la chambre régionale des comptes rappelle, toutefois, que le marché global de performance reste un marché public. Gardanne a conclu un marché pour la création d’une smartcity. Comme dans tout marché public, la commune doit définir avec précision son besoin (art. L. 2111-1, code de la commande publique). La chambre constate que le marché n’a pas bénéficié d’une analyse précise des besoins de la commune, ni de sa soutenabilité financière. Conséquence, la commune a dû résilier le marché quand elle a constaté qu’elle n’avait pas les moyens financiers pour l’exécuter.
Quand le marché a un montant supérieur aux seuils européens (5 538 000 euros pour les marchés de travaux), la commune conclut le marché global de performance en choisissant la procédure formalisée : appel d’offres, procédure avec négociation, dialogue compétitif, art. R. 2171-15. La commune ici a choisi la négociation. Elle aurait dû constituer un jury pour départager les candidats sauf si le marché entrait dans l’une des hypothèses de l’article R. 2172-2. La commune n’a pas constitué de jury et n’est pas en mesure de dire dans quelle hypothèse elle entrait pour justifier cette dispense.
Autre reproche : les indicateurs de performance ne peuvent pas être laissés à la seule appréciation du titulaire du marché. Le cahier des clauses administratives particulières (CCAP) renvoie à la notion d’engagement de performance en matière environnementale, en termes de gains de productivité et d’efficacité du service public. Mais aucun élément précis relatif aux performances à atteindre n’est décrit. Les stipulations du marché laissent à l’opérateur la définition des outils d’évaluation. Dès lors que les critères de performance ne sont pas précisément définis avec des indicateurs et des pénalités en cas de non-atteinte des objectifs, le marché global de performance s’analyse donc en un marché classique. En cas de contentieux, le juge administratif pourra alors juger que rien ne justifiait de déroger aux règles de principe du code de la commande publique. Surtout, la commune court le risque que le marché ne corresponde pas à ces attentes (certes mal définies) en termes de performance.

Michel Degoffe le 24 avril 2025 - n°20 de La Lettre des Services Techniques